案例：某男和女方是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)已久的朋友。一次，某男用酒灌醉女方，實(shí)施迷J.IAN，女方性事結(jié)束后起身解手，神志不清后又回到原處睡下。數(shù)小時(shí)后兩人再次發(fā)生關(guān)系。男方稱女方自愿，女方堅(jiān)決否認(rèn)。兩人后以男女朋友相稱數(shù)日，女方后報(bào)警。
 

　　對(duì)第一次性行為男方屬于強(qiáng)迫司法機(jī)關(guān)沒(méi)有疑問(wèn)，但對(duì)于第二次性行為女方是否自愿則有較大分歧。當(dāng)時(shí)，有人認(rèn)為如果沒(méi)有證據(jù)證明第二次性行為女方出于被迫，從存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以適用“先強(qiáng)（J.IAN）后通（J.IAN）不謂之強(qiáng)（J.IAN）”這樣的規(guī)則。
 

　　這種意見(jiàn)后來(lái)被否定，但在司法實(shí)踐中持“先強(qiáng)后通不謂之強(qiáng)”觀點(diǎn)的大有人在。
 

　　這主要是因?yàn)橐粋€(gè)陳舊的已經(jīng)失效的司法解釋。1984年最高院、最高檢，公安部的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)J.IAN案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《強(qiáng)J.IAN解答》）規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)J.IAN罪論處。”
 

　　2013年1月18日《強(qiáng)J.IAN解答》被最高司法機(jī)關(guān)廢止，“先強(qiáng)后通不謂之強(qiáng)”的規(guī)則雖然不再有法律效力，但在司法實(shí)踐中仍具有重要的影響力。
 

　　然而，即便按照《強(qiáng)J.IAN解答》，這個(gè)規(guī)則的適用也有嚴(yán)格限定。它至少有兩個(gè)限制：一是女方事后未告發(fā)，二是事后有多次性行為。另外即便符合這兩個(gè)條件，也是“一般不宜以強(qiáng)J.IAN論處”。有一般，自然有例外。
 

　　上海刑事律師指出這個(gè)案件最后沒(méi)有適用該規(guī)則，主要是因?yàn)榕經(jīng)]有和男方再次發(fā)生關(guān)系，同時(shí)女方事后選擇了告發(fā)。
 

　　在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已經(jīng)選擇告發(fā)，也無(wú)法證明雙方事后多次發(fā)生關(guān)系，自然更不應(yīng)適用這個(gè)規(guī)則。
 

　　從法理的角度，該規(guī)則其實(shí)并不合理，學(xué)界詬病已久。先前的強(qiáng)J.IAN行為是一個(gè)既存的獨(dú)立犯罪行為，它無(wú)法改變之后通J.IAN行為，通J.IAN行為也不可能消滅先前的強(qiáng)J.IAN事實(shí)。正如故意傷害后道歉，與被害人重歸于好，這根本無(wú)法改變初次傷害的犯罪性，只是在量刑時(shí)可酌情考量。事實(shí)上，《強(qiáng)J.IAN解答》也規(guī)定：“男女雙方先是通J.IAN，后來(lái)女方不愿繼續(xù)通J.IAN，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽(yù)等進(jìn)行脅迫，強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的，以強(qiáng)J.IAN罪論處。”既然先前的通J.IAN無(wú)法否定事后的強(qiáng)J.IAN，那么事后的通J.IAN又如何可以否認(rèn)之前的強(qiáng)J.IAN呢？
 

　　總之，女方的同意不包括對(duì)以往性事的追認(rèn)，女性事后意志的改變不能影響前行為的犯罪性，否則犯罪與否就完全取決于被害人的意志，這不僅會(huì)導(dǎo)致國(guó)家的追訴權(quán)為被害人意愿所左右，也會(huì)催生大量用金錢收買被害人的現(xiàn)象。
 

　　因此，只要某次性行為符合強(qiáng)J.IAN罪的犯罪構(gòu)成，該次行為就構(gòu)成強(qiáng)J.IAN罪，而不論雙方原先或后來(lái)的關(guān)系如何。當(dāng)然如果女方在男方強(qiáng)J.IAN后，出于某種原因主動(dòng)積極與行為人再發(fā)生關(guān)系，這雖然不能否定前行為的犯罪性，但在量刑時(shí)可以酌情從寬。
 

　　強(qiáng)J.IAN的本質(zhì)是違背婦女意愿，在普通法系，對(duì)于如何判斷違背婦女意愿，有兩種做法值得借鑒。一是“不等于不”規(guī)則，二是肯定性同意規(guī)則。
 

　　前者主要適用于女方清醒的情況。“不等于不”規(guī)則認(rèn)為，女性語(yǔ)言上的拒絕應(yīng)當(dāng)看作是對(duì)性行為的不同意。法律應(yīng)當(dāng)尊重女性說(shuō)不的權(quán)利，只要女性有過(guò)語(yǔ)言上的拒絕，那么在法律上就要認(rèn)為她對(duì)性關(guān)系持不同意的態(tài)度。有些男性可能認(rèn)為，女方說(shuō)“不”是一種半推半就。但是，法律必須拋棄“不等于是”這種花花公子式的哲學(xué)。為了真正保護(hù)女性的性自治權(quán)，必須賦予女性說(shuō)不的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)尊重女性語(yǔ)言上的拒絕權(quán)，懷抱偏見(jiàn)之人須為偏見(jiàn)付出代價(jià)。
 

　　后者主要適用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，在沒(méi)有自由的、肯定性的表達(dá)同意的情況下，性行為就是非法的。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，在筆者所遇到的那樁案件中，第二次性行為依然可以判為強(qiáng)J.IAN，因?yàn)榕皆诿宰碇畷r(shí)根本無(wú)法自由的表達(dá)肯定性的同意。
 

　　無(wú)論是“不等于不”規(guī)則，還是肯定性同意規(guī)則，它的本質(zhì)都是對(duì)女性的尊重。性與人的尊嚴(yán)息息相關(guān)，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)方有起碼的尊重，他應(yīng)當(dāng)把對(duì)方看成一個(gè)有理性的主體，而非純粹的泄欲對(duì)象。在進(jìn)行性行為之前，行為人有義務(wù)了解對(duì)方的意愿，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們說(shuō)不與拒絕的權(quán)利。如果行為人基于偏見(jiàn)根本無(wú)意表達(dá)對(duì)女性的尊重，那就必須受到法律的嚴(yán)懲。  上海刑事律師事務(wù)所