一、基本案情

　　被告人闞某某，男，漢族，1979年3月1日出生。2019年8月2日被逮捕。

　　江蘇省某某區(qū)人民檢察院指控被告人闞某某犯詐騙罪，向某某區(qū)人民法院提起公訴。

　　某某區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人闞某某在從事茶葉生意的過(guò)程中，與被害人馬云峰熟識(shí)，獲得了對(duì)方的信任。在得知馬云峰對(duì)茶葉收藏很感興趣、且有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力后，闞某某于2018年12月28日，謊稱其有一提七餅“97水藍(lán)印”普洱茶出售，以一餅34 000元的價(jià)格與馬云峰達(dá)成合意，騙得馬云峰支付的貨款人民幣238 000元。后闞某某以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水藍(lán)印”普洱茶向馬云峰發(fā)貨。經(jīng)鑒定，該云南海鑫堂普洱茶的實(shí)際價(jià)值僅為4 389元。
 

　　某某區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人闞某某以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物238 000元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。闞某某歸案后如實(shí)供述了上述事實(shí)，可以從輕處罰。闞某某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第六十四條以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人闞某某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

　　2.責(zé)令被告人闞某某退賠贓款人民幣二十三萬(wàn)八千元給被害人馬云峰。

　　宣判后，被告人闞某某未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)也未提出抗訴。判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問(wèn)題

　　如何正確計(jì)算詐騙犯罪中的詐騙數(shù)額？哪些可以進(jìn)行扣除？

 

　　三、裁判理由

　　本案中，被告人闞某某以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水藍(lán)印”普洱茶向馬云峰發(fā)貨。在審理認(rèn)定被告人的詐騙數(shù)額時(shí)，關(guān)于云南海鑫堂普洱茶的價(jià)值能否從詐騙數(shù)額中進(jìn)行扣除，存在以下二種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案詐騙犯罪的數(shù)額應(yīng)以被害人實(shí)際所受的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額為準(zhǔn)，云南海鑫堂普洱茶應(yīng)當(dāng)從被告人騙得的貨款中扣除。理由是，被告人在騙取被害人貨款的同時(shí)，以交付低檔普洱茶的方式向被害人讓渡了一部分利益，雖然該普洱茶的價(jià)值遠(yuǎn)低于“97水藍(lán)印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所應(yīng)有的市場(chǎng)流通屬性和食用價(jià)值，可以滿足被害人的基本需求。
 

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，不應(yīng)將云南海鑫堂普洱茶的價(jià)值從被告人騙得的貨款中扣除。理由是，雖然該普洱茶是目前市場(chǎng)上正常流通的商品，有確定的市場(chǎng)價(jià)值，并能夠滿足一般消費(fèi)者的食用需求，但被害人購(gòu)買“97水藍(lán)印”普洱茶的目的是收藏和投資，不是日常飲用，被告人以低檔普洱茶冒充高檔普洱茶向被害人交貨，無(wú)法滿足被害人的上述收藏和投資需求，對(duì)彌補(bǔ)被害人所受的財(cái)產(chǎn)損失沒(méi)有實(shí)際意義。
 

　　上海刑事律師第二種意見(jiàn)，理由如下：
 

　?。ㄒ唬┰p騙數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考量被害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失
 

　　根據(jù)《刑法》第二百六十六條的規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。從法條的字面含義理解，詐騙數(shù)額指的是行為人騙取的財(cái)物數(shù)額。司法解釋、規(guī)范性文件中也原則上采用行為人的所得額為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算詐騙數(shù)額。1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《96詐騙解釋》）中規(guī)定，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）重申在沒(méi)有新的司法解釋之前，可參照《96詐騙解釋》的規(guī)定執(zhí)行。在具體認(rèn)定金額詐騙犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算。
 

　　實(shí)踐中，行為人實(shí)際騙取的數(shù)額與被害人的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額并非完全對(duì)應(yīng)。但詐騙罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，其侵犯的法益是被害人對(duì)財(cái)物的所有權(quán)或占有權(quán)。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，詐騙罪也不例外。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造可以簡(jiǎn)化為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。故被害人因詐騙行為遭受的財(cái)產(chǎn)損失也應(yīng)納入詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件體系做整體評(píng)價(jià)，在定罪量刑中考量被害人的財(cái)產(chǎn)損失也是詐騙犯罪裁量的應(yīng)有之義。
 

　　在詐騙數(shù)額難以直接認(rèn)定的情形下，有時(shí)直接以被害人的損失數(shù)額作為詐騙數(shù)額，如2000年5月24日施行的《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定：“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。”
 

　　即使在詐騙數(shù)額可以直接認(rèn)定的情形下，也應(yīng)當(dāng)考量被害人的實(shí)際損失。實(shí)踐中可以分為兩種情況，一種是被害人的實(shí)際損失大于被告人的詐騙數(shù)額。這可能是因?yàn)楸缓θ顺酥苯颖恍袨槿蓑_取的直接損失外，還存在孳息、利潤(rùn)、被害人其他付出等間接損失，此部分損失數(shù)額一般而言不影響被告人的定罪及量刑幅度，但是在量刑中可以適度考慮。如2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，信用卡詐騙罪中“惡意透支的金額”不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。另一種則是被害人的實(shí)際損失小于被告人的詐騙數(shù)額，在此種情形下就涉及在計(jì)算被告人的詐騙數(shù)額時(shí)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行扣除的問(wèn)題。
 

　　（二）應(yīng)當(dāng)扣除的情形

　　實(shí)踐中，詐騙通常是復(fù)雜的、連續(xù)的行為，為了詐騙行為的順利實(shí)施，行為人需要進(jìn)行的一定的投入。這種投入既可能是以被害人之外的第三方為支付對(duì)象，也可能直接以被害人為支付對(duì)象。前者如購(gòu)買作案工具、偽裝道具，以及用于租用場(chǎng)地、交通工具和雇傭他人的支出等；后者如定金、預(yù)付金、部分償還的資金等。對(duì)于前者，由于被告人的支出對(duì)被害人的損失沒(méi)有任何彌補(bǔ)，不應(yīng)進(jìn)行扣除。2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資案件司法解釋》）第五條第三款明確規(guī)定，行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳于2018年11月9日頒布的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙指引》）在談到詐騙數(shù)額的認(rèn)定時(shí)也指出，犯罪嫌疑人為實(shí)施犯罪購(gòu)買作案工具、偽裝道具、租用場(chǎng)地、交通工具甚至雇傭他人等詐騙成本不能從詐騙數(shù)額中扣除。而對(duì)于行為人向被害人支出的財(cái)物，考慮到其對(duì)受損的法律關(guān)系有所彌補(bǔ)，在特定情形下可以進(jìn)行扣除，具體如下：
 

　　1.案發(fā)前歸還的財(cái)物

　　當(dāng)前我國(guó)關(guān)于詐騙類犯罪的司法解釋、規(guī)范性文件通常規(guī)定了“案發(fā)前歸還”的財(cái)物應(yīng)當(dāng)從被告人的詐騙數(shù)額中進(jìn)行扣除。如《96詐騙解釋》規(guī)定，對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定?！都o(jì)要》也再次確定，在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！斗欠Y案件司法解釋》規(guī)定，集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除。
 

　　對(duì)于“案發(fā)前歸還”，既包括詐騙犯罪既遂之后，行為人出于修復(fù)被侵害的法律關(guān)系的主觀意愿，對(duì)被害人所受財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行的補(bǔ)償；也包括行為人多次、連續(xù)實(shí)施詐騙的情形下，以后次詐騙的財(cái)物償還前次詐騙的行為。如2017年最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》在第17點(diǎn)中明確指出，集資詐騙的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人實(shí)際騙取的金額計(jì)算。犯罪嫌疑人為吸收公眾資金制造還本付息的假象，在詐騙的同時(shí)對(duì)部分投資人還本付息的，集資詐騙的金額以案發(fā)時(shí)實(shí)際未兌付的金額計(jì)算。根據(jù)上述規(guī)定，行為人實(shí)際騙取的數(shù)額等于被害人向行為人交付的集資款數(shù)額減去行為人向被害人還本付息的數(shù)額，亦即根據(jù)被害人的實(shí)際損失，對(duì)被害人實(shí)際得到部分補(bǔ)償?shù)牟糠謴姆缸飻?shù)額中進(jìn)行了扣除。
 

　　2.行為人支付的部分財(cái)物

　　在詐騙的過(guò)程中，行為人為了取得被害人的信任，通常會(huì)采取預(yù)付定金、拋出小額誘餌等誘使被害人上當(dāng)受騙，對(duì)于此部分財(cái)物是否應(yīng)當(dāng)扣除，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分析。不能僅僅因?yàn)樯鲜鲐?cái)物是行為人為了實(shí)現(xiàn)犯罪既遂所必須付出的代價(jià)，就主張一律計(jì)入犯罪數(shù)額，不予扣除，或者機(jī)械地比較被害人喪失和取得的財(cái)物的客觀價(jià)值，不考慮利用可能性，一律將此從犯罪數(shù)額中扣除。我們認(rèn)為，可以根據(jù)行為人所支付財(cái)物的不同表現(xiàn)形式，全面審查上述財(cái)物對(duì)彌補(bǔ)被害人財(cái)產(chǎn)損失的有效性。如果上述財(cái)物對(duì)于被害人具有利用可能性，能夠有效彌補(bǔ)被害人所受的財(cái)產(chǎn)損失，有助于恢復(fù)被侵害的法益，則可以將上述財(cái)物對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值從詐騙類犯罪的數(shù)額中扣除。例如，行為人向被害人購(gòu)買機(jī)床，承諾先期支付部分定金，待被害人交付機(jī)床后，再分期支付剩余貨款。后行為人如約向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的機(jī)床后，立即將機(jī)床轉(zhuǎn)賣給他人，并攜款逃匿。由于被害人交付機(jī)床的目的就是獲取機(jī)床的對(duì)價(jià)，行為人支付的定金能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)被害人的交易目的，彌補(bǔ)其因交付機(jī)床而受到的財(cái)產(chǎn)損失，故該定金可從行為人的犯罪數(shù)額中扣除。具體而言，在司法實(shí)踐中，這一類財(cái)物常表現(xiàn)為貨幣、黃金等形式，可以固定地充當(dāng)交易媒介，衡量商品價(jià)值，具有一般等價(jià)物的屬性。對(duì)此，《詐騙指引》在談到詐騙數(shù)額的認(rèn)定時(shí)也指出，對(duì)通過(guò)向被害人交付一定貨幣，進(jìn)而騙取其信任并實(shí)施詐騙的，由于貨幣具有流通性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，該部分貨幣可以從詐騙數(shù)額中扣除。
 

　　相反，如果行為人支出的財(cái)物對(duì)于被害人沒(méi)有利用可能性，無(wú)法實(shí)現(xiàn)被害人預(yù)期的交易目的，對(duì)彌補(bǔ)被害人所受的財(cái)產(chǎn)損失也沒(méi)有實(shí)際意義，即使該犯罪成本有與被害人交付的財(cái)物相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)價(jià)值，甚至完全具備正常商品所應(yīng)有的使用價(jià)值，一般也不應(yīng)從詐騙類犯罪的數(shù)額中扣除。
 

　?。ㄈ┍景钢斜桓嫒私桓兜牡蜋n普洱茶的價(jià)值不應(yīng)從犯罪數(shù)額中進(jìn)行扣除

　　本案中，首先，雖然被告人闞某某向馬云峰交付低檔普洱茶是在馬云峰支付貨款之后，但收到貨款的同時(shí)就委托快遞發(fā)貨，并按照對(duì)方要求將快遞單號(hào)發(fā)送給馬云峰驗(yàn)證，這正是闞某某虛構(gòu)事實(shí)、實(shí)踐騙術(shù)的一部分，也是闞某某獲得被害人馬云峰信任和隱瞞犯罪事實(shí)的條件。交付低檔普洱茶并非闞某某出于彌補(bǔ)被害人馬云峰損失的主觀意愿，而是為了更穩(wěn)妥的實(shí)現(xiàn)非法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)的犯罪目的。其次，馬云峰以投資、收藏的目的向闞某某購(gòu)買高檔普洱茶、支付貨款，闞某某實(shí)際交付的卻是低檔普洱茶。雖然該低檔普洱茶也有確定的市場(chǎng)價(jià)值，能夠滿足普通消費(fèi)者的食用需求，但是高檔普洱茶所具有的收藏和投資價(jià)值是其獨(dú)有的個(gè)性特征，也是低檔普洱茶所不具備的，同時(shí)，這也是馬云峰購(gòu)買高檔普洱茶的初衷和預(yù)期的交易目的。低檔普洱茶既沒(méi)有收藏和投資價(jià)值，通常也沒(méi)有貨幣、黃金所特有的一般等價(jià)物屬性，闞某某向馬云峰交付的低檔普洱茶對(duì)彌補(bǔ)馬云峰所受的財(cái)產(chǎn)損失沒(méi)有多大實(shí)際意義。因此，該低檔普洱茶的市場(chǎng)價(jià)值可不從被告人的詐騙數(shù)額中進(jìn)行扣除。
 

　　綜上，某某區(qū)人民法院認(rèn)定被告人闞某某的詐騙數(shù)額為其實(shí)際騙取的23.8萬(wàn)元，并依據(jù)其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)其進(jìn)行定罪、量刑，是正確的。上海刑事律師事務(wù)所